Veel werkgevers vragen bij het aangaan van een (nieuwe) arbeidsovereenkomst aan de werknemer om een Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG) te overleggen. Voor sommige beroepen is dat zelfs wettelijk verplicht. Als je geen VOG kunt overleggen, kan er dan ook geen arbeidsovereenkomst tot stand komen? Welke problemen kunnen ontstaan als er een VOG wordt gevraagd door je werkgever en hoe kunnen deze problemen worden ondervangen? In deze bijdrage zullen deze, maar ook andere vragen worden beantwoord.

Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG)

De VOG is een verklaring waaruit blijkt dat je geen strafbare feiten hebt gepleegd die een risico vormen voor de functie die je als werknemer gaat vervullen bij je werkgever. Het komt erin kort gezegd op neer: heb je geen strafblad, of heb je geen strafbare feiten gepleegd die relevant zijn voor het werk dan krijg je een VOG. Of je uiteindelijk ook een VOG krijgt, wordt beoordeeld door Justis (onderdeel van het Ministerie van Justitie en Veiligheid). Zoals hiervoor al uiteengezet, is het verkrijgen van een VOG voor bepaalde functies wettelijk verplicht om invulling te kunnen en mogen geven aan de arbeidsovereenkomst, zoals in het onderwijs, kinderopvang en taxibranche.  Als er geen wettelijke verplichting is dan kan je werkgever zelf bepalen of hij een VOG vraagt.

Geen VOG toch een arbeidsovereenkomst

In een recente uitspraak (ECLI:NL:RBLIM:2020:7470) stelde de werkgever, een school, zich op het standpunt dat géén arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen, omdat het tijdig (dat wil zeggen vóór aanvang van het schooljaar) beschikken en overleggen van een VOG een voor de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst essentieel element zou zijn. De rechter verwierp het standpunt van de school. Beoordeeld moest worden of er tussen partijen sprake was van wilsovereenstemming over alle essentiële elementen (arbeid, het loon gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding) van de arbeidsovereenkomst. Volgens de rechter was hieraan voldaan en was tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. De school had overigens ook geen enkel voorbehoud gemaakt. Bovendien was de leraar al begonnen met de werkzaamheden.

Geen VOG ontbinding van de arbeidsovereenkomst

In een andere procedure was het niet kunnen overleggen van een VOG door een werknemer wel een reden voor de rechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden en wel op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW (ECLI:NL:RBZWB:2016:2143). Om op deze grond de arbeidsovereenkomst te kunnen ontbinden, moet van de werkgever in redelijkheid niet kunnen worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De rechter overwoog in de betreffende kwestie dat gezien het wettelijk vereiste van een VOG, niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst voort te zetten, nu werknemer, door het ontbreken van een VOG zijn de functie van ICT-beheerder/instructeur (belast met docent- en onderwijsondersteunende werkzaamheden) niet kon verrichten. Volgens de rechter was deze situatie vergelijkbaar met het niet hebben van een tewerkstellingsvergunning. Daarbij verwees de rechter naar de memorie van toelichting. Daarin staat als voorbeeld dat het niet hebben van een tewerkstellingsvergunning (naast detentie, illegaliteit van de werknemer) een redelijke grond voor ontslag kan zijn. In een andere uitspraak (ECLI:NL:RBSGR:2011:BV0466) ontbond de rechter de arbeidsovereenkomst van een werknemer die als groepsbegeleider werkte met cliënten in een kwetsbare en afhankelijke positie. Hoewel de werknemer naar behoren had gefunctioneerd, was het ontbreken van een VOG doorslaggevend. Dit maakte namelijk volgens de rechter de werknemer ongeschiktheid voor het verrichten van zijn functie als groepsbegeleider. Het niet kunnen overleggen van een VOG lag bovendien geheel in de risicosfeer van werknemer, zodat ook geen vergoeding werd toegekend.

VOG als ontbindende voorwaarde

Het is de vraag of het nodig was bij de rechter een ontbindingsprocedure te starten als in de arbeidsovereenkomst zou zijn opgenomen dat het verkrijgen van een VOG een ontbindende voorwaarde is voor het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst. Met andere woorden de arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege als de werknemer binnen een bepaalde tijd geen VOG kan overleggen of heeft overgelegd. In de wet is (behoudens art. 7:691 lid2 BW in de uitzendovereenkomst) echter geen mogelijkheid opgenomen een arbeidsovereenkomst te beëindigen op grond van een ontbindende voorwaarde. Het is dan ook de vraag of een dergelijke voorwaarde niet in strijd is met het gesloten stelsel van de regels over beëindiging van de arbeidsovereenkomst (het ontslagrecht). Een voorwaarde die namelijk met dit stelsel redelijkerwijs niet te verenigen is, zal ook niet tot een beëindiging de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. In ieder geval mag de voorwaarde niet afhankelijk zijn van de wil van de werkgever (objectief bepaalbaar). Daarnaast moet geen invulling meer kunnen worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst als aan de voorwaarde is voldaan.

Hoe zit het nu met de VOG? In een recente uitspraak (ECLI:NL:RBROT:2021:5162) kwam de rechter tot de conclusie dat in de arbeidsovereenkomst mocht worden opgenomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt als er geen VOG kon worden overgelegd. De werkgever had ook een belang om de voorwaarde in de arbeidsovereenkomst op te nemen en was niet afhankelijk van de subjectieve waardering van de werkgever. De VOG werd namelijk afgegeven door Justis en werkgever noch werknemer hadden hier invloed op. Bovendien was voor de uitoefening van de functie een VOG wettelijk verplicht. Zonder VOG was het volgens de rechter niet mogelijk de functie uit te oefenen. Het is wel zaak de voorwaarden duidelijk op te nemen en daar als werkgever ook naar te handelen (zie ECLI:NL:RBZWB:2016:4944 en ECLI:NL:RBSGR:2011:BV0431). Mochten de voorwaarden namelijk te open zijn omschreven dan zou kunnen worden aangenomen dat de vraag of voldaan is aan de ontbindende voorwaarden te subjectief van aard is.

Conclusie

De VOG zelf is geen vereiste of er al dan niet een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Het kan wel een reden zijn om de arbeidsovereenkomst te beëindigen als de werknemer de VOG niet (tijdig) kan overleggen. Als er in de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat er (tijdig) een VOG moet worden overgelegd dan zullen de voorwaarden duidelijk moeten beschreven. Als de voorwaarden niet duidelijk staan beschreven dan zou de rechter tot het oordeel kunnen komen dat de voorwaarden te subjectief zijn en afhankelijk zijn van het oordeel van werkgever. Als dat het geval is kan er geen beroep op kan worden gedaan.  Als werknemer moet je wel een redelijke termijn krijgen waarbinnen je de VOG kan aanvragen. Je bent als werknemer zelf verantwoordelijk voor het tijdig aanvragen en aanleveren van de VOG. Als werkgever is het wel raadzaam een werknemer (meermaals) op de verplichting om een VOG aan te leveren te wijzen en ook wat de gevolgen als hij de VOG niet (tijdig) aanlevert.

Heeft u als werknemer of werkgever vragen over de VOG of heeft u andere arbeidsrechtelijke vragen dan is het raadzaam contact op te nemen met arbeidsrecht advocaat mr. Pieter van der Meulen. Kadanz Advocaten is gevestigd in Tilburg en Breda.